Hay que comenzar este artículo recordando que el Artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital, establece que sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.
Hasta la fecha, no se admitía la aportación del «know how» , si bien, dicha limitación se ha visto totalmente modificada desde el pasado 2 de diciembre de 2019, cuando se dictó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que admite la aportación al capital social de la sociedad, en el momento de su constitución, el «know how«.
Comienza la DG precisando lo que debe entenderse por «know how» (o «saber hacer», como dice el Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero), remitiéndose a una STS de 21 de octubre de 2005, en la que se decía que era un concepto poco preciso y variable “en relación con las distintas modalidades de franquicia”… “incluso cuando opera con autonomía”. Para la doctrina empezó siendo los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, para pasar a “identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–, o incluso conectarlos “con la experiencia”… “ con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad”.
A continuación dice que se ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”.
Señala como sus características las del “secreto”, las de “su valoración de conjunto o global” y su utilidad. El TS en la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 dice que “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».
Añade a continuación que la propia DG se ha pronunciado en materia de aportación de bienes inmateriales, como es el fondo de comercio en Resolución de 31 de octubre de 1986, en que se destaca el lado espiritual o inmaterial del mismo incluso señalando “que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance” y que por ello pueden ser aportados a una sociedad.
Por último considera que dado que dicho saber hacer es susceptible de valoración económica y de apropiación “puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia” y es además “diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.
Para mas información, puede descargar la Resolución citada en este enlace:
El cambio de criterio de al DGRN va a resultar polémico, porque plantea o puede plantear múltiples problemas, no sólo a los terceros, sino también a la propia sociedad:
- En caso de que la empresa tenga deudas, ¿como podrán los acreedoress embargar el «know how».
- Que ocurre si el socio que aporta el «know how» se desvincula de la sociedad, vendiendo, por ejemplo, sus participaciones o acciones.
- ¿Como se hará la descripcion y valoración del «know how»?